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企业并购的法律审查
企业并购的法律审查


企业并购中,并购方必须要对目标公司的情况进行调查,取得目标公司的一些基本资料。律师则是要对目标公司的相关资料进行审查并进行有关法律风险的评估。意义有二:一是对目标公司的可能存在的实际上的法律问题与情况了然于购;二是评估哪些问题与情况可能会给并购方带来责任,增加负担,为并购设置障碍,并考虑能不能予以消除或解决。
律师在进行并购前法律风险评估时的审查要点有:
一、目标公司的主体资格及法律风险
评估目标公司的主体资格是为着确保交易合法有效,即交易方是合法存在的,具有进行交易的行为能力,可以与之进行交易。
评估目标公司主体资格主要是要了解其成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销等情况。这些活动并不实际产生法律风险,但却是控制并购法律风险不可或缺的环节。企业从事并购活动时,有时容易忽略这种简单的交易前提。这种不当行为产生的法律风险极其严重。
二、目标公司的成立合同、章程及法律风险
对目标公司的成立合同、章程应进行评细评估。在审查合同与章程时,需要注意该合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定:
1、绝对多数表决及法律风险
某些公司的章程可能规定,有关兼并、收购或者其他可能导致公司控权转移的重大交易都需要经过公司股东绝对多数票的同意方才可实施。这种规定将增加并购活动的进行,因无法实现符合章程的程序性要求而使并购遭遇法律风险。
2、禁止更换董事或轮任董事制
有的公司章程会规定除非董事个人因违法犯罪或故意危害公司利益外,董事不能在任期届满前被更换。而轮任董事制则是将董事会成员分成几组,每组任期两年,每年在股东会上将其一组董事改选,使得董事会成员中总有一组不断地变化,这样,即便是控制了公司的多数股份,在轮任制面前,也不能保证在下届股东年会上获得对董事会的控制权。这种无法实现管理权的法律风险应当引起高度重视,如公司进驻后若干年都无法参与经营,整个并购计划将被严重打乱。
3、高薪补偿被辞退的高级管理人员
有的公司章程会规定,公司高级管理人员如总经理、副总经理非因自身过失,如果被公司辞退,应得到一笔极为丰厚的解职费或补偿。
这样的规定,使公司进驻后实现管理将付出较高成本。
4、股东权利计划
即公司股东在取得公司股份时,同时取得另外一种权利,该权利在出现某种突发或引发事件如收购、兼并时,可以开始由股东行使。股东行使该权利的内容就是能够以略高于公司同类股票的发行价格的价格购买公司的股票。这样,股东就可能以远低于当时市场价格的价格购买公司的股票。这无疑会大大增加并购方的收购成本。
审查公司合同与章程中有无上述内容的规定旨在正确分析目标公司被并购的难易程度,以及并购费用是否会增大或增大到什么程度。
三、目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等
在兼并和善意收购的情况下,目标公司的董事会和股东大会自然是同意并购的,依照公司法的规定,该项同意是一定要有相应的董事会和股东大会决议依法作出,同时应该审查有无达到法宝的或章程中规定的同意票数,股票权是否有效等,以确保程序上无瑕疵。
四、目标公司的资产
本项所述资产是指目标公司的土地及房产设备等有形资产。土地与房产的价值取决于其权利如何。需要事先对其权利状况加以认真评估,例如,经过批准同意的土地房产的用途如何?能不能转让?使用权或所有权期限多久?从什么时候开始?权利是否完整,有无瑕疵?有无可能影响该权利的事件如在短期内发生政府征用强制搬迁等?取得该权利时的对价是否已付清?有关权利的证书是否已取得?有无出租或抵押?出租或抵押的条件如何?等等。
有关机械设备,需要注意的一是机械设备来源、性质;二是其转让限制;三是有关转让手续的办理。
律师对此项内容进行评估的意义在于事先发现或理顺目标公司的产权关系,事先发现问题并提出解决问题的办法,确保并购方取得的目标公司的财产关系清楚明白,权利完整无瑕疵,无法律上的后遗症。
五、知识产权
在一些目标公司中,以知识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。专利、商标和设计都可通过注册而得到保护。著作权、技术秘密和其他形式的保密信息,虽然不能注册但同样能够受到法律的保护。对于所有知识产权的细节是直接拥有还是通过许可使用,都应当予以审查以保证并购方在收购之后能继续从中受益。对于注册的知识产权,还包括对注册和续展费用支付情况的审查,专利的到期日期应当予以注意,对于贸易商标和服务商标、专利,应当确认注山权人或允许使用人的适当使用情况。对于根据许可证而享有的权利,应当对相关许可证或注册使用人协议进行审查,以确保不存在有关因控制变化而终止的规定等。还应当询问是否存在有关侵权的诉讼,包括目标公司提起的保护其权利的诉讼,以及诉称目标公司侵犯了第三方权利的诉讼。
六、目标公司的租赁情况
目棣公司的租赁情况,包括出租与承租两个方面。目标公司在出租或承租时与承租人或出租人的承、出租协议是否合法有效?协议中是否有目标公司的控制权?如发生变化,出租或承租关系就会终止或受限制的规定。如果因此而终止或受限制对并购方会带来什么不利影响或后果等,这些也都与并购方在并购后如何操作有直接利害关系,因而事先的审查是必要的。
七、关键合同与合同承诺
大多数公司都有若干对其成功至关重要的关键合同,通常这些合同包括长期购买或供应合同、合资企业合同或技术许可安排等。在这些合同中另一个合作方的身份和良好地位对长期合作关系是很重要的。目标公司有赖于交易完成后这些合同的继续履行,买方就会希望取得这样的保证:不存在上述有关控制权转移时相对方有终止合同的权利,或者如果存在这种权利,不行使这种终止权利。还应对关键合同进行审查,以确保不存在异常的或者义务多于权利的约定,不存在可能影响买方商业自由经营的限制性保证,不存在重大赔偿条款以及不存在违反竞争法规或其他法律法规的规定。
收购方还期望确定,目标公司在近期没有作出与收购方自己的业务计划不相一致的合同承诺,诸如承诺向新的生产线或新企业或合资企业提供资本、买掉关键专利和著作权,与供应商或客户签订新的长期合同,向雇员许诺新的高额报酬或股份期权安排等。
另外,还要特别注意评估贷款合同、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等,看看其中是否有在目标公司控制权发生变化时,就得提前履行支付义务,或终止使用权或相关权利等的规定。
审查此类约定或规定,就是要权衡并购完成后是否会因并购而使并购人丧失某些预期利益或权利。
八、目标公司的职工安置
主要问题是所提供的福利水平以及终止合同前所需要的通知时间以及可能的赔偿。影响潜在的终止合同赔偿支出,且继续聘用所需支出。对于董事和重要职员须逐一审查评估其服务协议的内容,有无提供个人的福利如汽车、抵押、补贴、股份期限或资金等,因此必须对合同条款相关方面作详细的审查。
九、目标公司的债权债务情况
目标公司的债务可有已知的债务与潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债,税收与环保责任都属于或有负债中的内容。
通过审查目标公司一系列的已知债务、潜在债务问题从而了解目标公司的债务情况及其偿还周期、利率、罚则及债权人有无限制性要求。了解目标公司的纳税情况、环保情况以掌握这方面有无或可能的法律责任。
十、重大诉讼或仲裁
目标公司是否有诉讼或仲裁程序可能会影响到目标公司的未来命运,诉讼、仲裁包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的程序。这些诉讼或仲裁有多少宗?标的多大?进展情况如何?可能的结果会如何等,审查这些问题不仅涉及不确定的法律责任和法律费用,还因为这可能会将管理层的精力转到非生产性的活动领域。
十一、必要的批准文件
在中国,国有股权的转让,一定要事前取得国有资产管理局的同意和批准。那么,凡涉及国有股权转让的并购,都需事先审查目标公司有无批准的批文,该批文的真实合法有效性,无此批文,并购难以为继。