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关于计算机软件著作权纠纷案,侵权是否构成为焦点?
关于计算机软件著作权纠纷案,侵权是否构成为焦点?

原告EST软件公司与被告上海摩力游数字娱乐有限公司(以下简称上海摩力游公司)侵害计算机软件著作权纠纷一案,法院经审理终结。

  原告EST软件公司诉称:原告于2005年12月16日开发了本案系争网络游戏《惊天动地》(《CABALONLINE》),并在韩国取得了《软件登记证》。2006年7月31日,原告与案外人摩力国际有限公司(以下简称摩力BVI公司)就该款游戏在中国大陆、香港和台湾地区的专有许可经营事宜签订《许可协议》,同日,原告与摩力BVI公司、被告上海摩力游公司签订了《许可协议》(以下简称大陆许可协议),该协议内容为原告同意摩力BVI公司将其在许可协议项下在中国大陆地区专有运营游戏的所有权利义务全部无偿概括转移给被告上海摩力游公司。许可协议的有关内容适用于大陆许可协议。

  2007年1月11日,大陆许可协议项下的游戏进行了商业运营。根据大陆许可协议第3条的约定,被告应当支付原告合计200万美元的“先期许可费用”。此外,被告应当按照销售净收入的20%计付原告“许可使用费”。根据许可协议第19.1条的约定,被告在大陆地区运营游戏的期限为自进行游戏商业运营之日起2年即于2009年1月10日届满,且不超过许可协议签订之日起3年即不超过2009年7月30日。同时,许可协议第19.2条约定,许可期限应当顺延一年,如自商业运营之日起第1年内的游戏运营销售毛收入超过2亿人民币。

  2008年12月10日,鉴于被告的履约情况未达到续展一年所需的条件,原告书面通知被告许可期限届满不再续展,并终止游戏营运的许可。原告要求被告及时公布于众并终止运营“惊天动地”游戏,妥善处理相关技术处理等善后事宜。然而,被告以原告应当对于“私服”、“外挂”影响游戏运营销售收入承担责任为由,单方面宣布游戏运营许可期限顺延1年,并采取技术手段阻止原告对于游戏的控制,拒绝原告登录被告控制的服务器。被告自2009年1月12日起擅自营运至今,没有向原告支付任何费用,原告多次与之交涉未果。

  综上,原告认为,被告霸占、营运属于原告的游戏作品并获取收益,拒不支付任何费用,侵犯了原告的计算机软件著作权,故诉至法院请求判令:1.被告立即停止对于原告《惊天动地》(《CABALONLINE》)游戏软件著作权的侵害,立即停止游戏的营运、删除被告服务器及其他数据存储设备中涉及该游戏的一切文件和数据信息;2.被告在其公司网站www.mol某某某.com和《文汇报》上刊登道歉声明,向原告公开赔礼道歉、消除影响;3.被告赔偿原告经济损失人民币8,227,161.93元,直至停止侵害之日(按照每月人民币632,858.61元,自2009年2月份起算,暂计至停止侵权之日)。其中,如果原告自2009年2月份起算至停止侵权之日的实际年度销售收入不足100万美元(相当于人民币680万元)的,则判令被告赔偿原告经济损失100万美元;4.被告承担原告为制止侵权行为而支付的公证费人民币1,500元、翻译费人民币850元以及律师费20,012美元(相当于人民币136,355.76元)等合理开支共计人民币138,705.76元。

  被告上海摩力游公司辩称:1.由于原告未能有效制止私服外挂对本案系争的网络游戏营运模式的损害,导致被告无法实现最初签订协议时预期的营运收入,故被告完全有权利将游戏营运许可期限续展一年;2.根据许可协议第20.1条的约定,即使该协议的期限到期,被告仍然有权继续营运本案系争的网络游戏。综上,被告的行为不构成对原告计算机软件著作权的侵害,请求法院驳回原告的诉讼请求。

  本院经审理查明:
  2005年12月16日,原告开发完成网络游戏《惊天动地》(《CABALONLINE》)(以下简称涉案游戏),并于2006年7月13日在韩国办理完毕软件著作权登记手续。被告对于该网络游戏软件著作权归属于原告的此节事实无异议。

  2006年7月31日,原告与案外人摩力BVI公司签订了《许可协议》,约定许可方(原告)作为涉案游戏的开发商授权被许可方(摩力BVI公司)在区域内(中国大陆、香港和台湾地区)运营游戏的在线游戏服务,具体的协议条款还包括:“第一条定义生效日是指本协议生效之日,即2006年7月31日”、“7.7被许可方在游戏服务期间遇到不能独立解决的任何严重的技术问题时,例如,游戏的程序缺陷、安全缺陷或合理的程序更改,被许可方应当发送正式的通知要求许可方派遣技术人员的技术服务,许可方应当尽其合理努力在一定期间内协助并解决所有在通知上列明的技术问题。”、“10.1先期许可费用:被许可方应当向许可方支付游戏的可返还和不可返还的许可费用,总计三百万美元(USD3,000,000)”、“10.2不论自游戏发行或在线服务开始收费之时起,被许可方应当有义务支付许可方许可使用费,即被许可方通过销售游戏的预付费上网卡和/或通过在相关市场使用的收费方式收取的在线用户的费用所实际获得的销售净收入的20%。该等许可使用费应当在游戏服务在区域内首次商业运营时产生。”、“19.1本协议自商业运营之日起有效期2年,并且不超过自本协议签订之日起3年的期限,除非根据第18条的规定另行提前终止。”、“19.2本协议应当顺延一年,如果在区域内游戏的许可运营在第1年的销售毛收入自商业运营之时起超过2亿人民币。在此情形下,双方同意被许可方无需支付许可方许可顺延这一年的最低保证金且本协议的所有其他条款及条件保持不变。”、“20.1自本协议期限届满之日起,或自本协议因被许可方过失或实质违反本协议条款而终止之日起:(1)本协议项下所授予的所有权利应当无需任何进一步程序的不迟延的归还许可方;(2)所有应得的许可使用费(根据月份)应当立即到期并应当支付;(3)被许可方此后不应当开发、使用或交易游戏或源代码且被许可方将立即停止继续单片的生产、发行和销售以及游戏的使用并且应当销毁所有的用以制造单片和营销资料的模具、样板以及类似物品。但是,除非许可方根据上述第18.1条或18.2条终止本协议,被许可方应当有权利继续服务。如果许可方根据第18条终止本协议,被许可方应当或销毁所有未出售的单片或将其及服务资料予以销售。”

  2006年7月31日,原告与案外人摩力BVI公司、被告签订了《大陆许可协议》,原告同意摩力BVI公司将其在上述《许可协议》项下在中国大陆地区专有运营涉案游戏的所有权利义务全部无偿概括转移给被告。2007年1月11日,该《许可协议》下的涉案游戏进行商业运营。

  2008年12月10日,原告发电子邮件通知被告游戏运营许可期限届满后不再续展,被告应于2009年1月终止游戏的运营。后双方多次函件往来就延展游戏运营许可期限事宜进行协商,但最终未达成合意,此后被告继续运营该游戏。

  2009年5月6日,被告向上海市黄浦区人民法院提起诉讼,要求确认被告有权获得自2009年1月17日起为期一年的涉案游戏运营许可。后被告又向上海市黄浦区人民法院撤回了该案的诉讼。

  2010年2月25日,原告委托代理人向北京市东方公证处申请对互联网上相关网页有关内容进行保全证据公证,原告的委托代理人在该公证处公证员的现场监督下,登陆了被告公司网站www.mol某某某.com,并对该网站上的有关网页进行了保存和打印,对此,北京市东方公证处制作了(2010)京东方内民证字第1096号公证书予以证明。根据该公证书记载,www.mol某某某.com网站上的“产品运营”、“游戏官网”等栏目中有涉案游戏的信息介绍等内容。

  被告确认其在游戏运营第1年的销售毛收入未达到《许可协议》第19.2条约定的2亿人民币,而该收入条件是约定的游戏运营许可期限可顺延一年的必要条件,但被告认为是由于各类非法外挂导致游戏客户大量流失,致使被告难以维持原有收入,为此,被告提交了非法外挂程序、外挂鉴定报告、外挂技术分析报告、统计数据及互联网报道、财务报告、审级报告等作为证据。为了进一步查明事实,本院根据被告的申请,委托上海东方计算机司法鉴定所对网络游戏外挂程序进行技术鉴定,鉴定的内容包括:1.网络游戏外挂程序的定义;2.国内网络游戏行业在清除外挂游戏影响方面所采取的措施和方法;3.外挂软件对本案网络游戏《惊天动地》营运的影响,包括对系统运行的影响、对网络游戏收入的影响等。2011年4月28日,上海东方计算机司法鉴定所作出了【2011】沪东方IT司鉴字第014号司法鉴定意见书,该鉴定意见为:一、游戏网络外挂程序的定义和作用。网络游戏外挂程序(软件)是指未经许可或授权,破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、和(或)私自架设服务器、和(或)制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益并侵害他人利益的程序。外挂程序一般主要通过内存挂钩的方式入侵正版的网络游戏客户端程序,获得对正版网络游戏客户端内存地址、数据修改的控制权。本案所涉外挂程序“惊天王”便是其中一例。二、目前国内网络游戏行业在清除外挂游戏的影响方面所采取的措施和方法主要有:(1)通过法律手段查封外挂程序的经营者和开发者,并追究其法律责任。(2)与游戏开发商合作,通过技术方法,研发反外挂系统,编写相应的检测及防护代码,进行游戏更新。本案从EST和上海摩力游数字娱乐有限公司双方有关的文件中可以看出自2007年1月至2008年12月双方在打击私服和外挂上已经予以重视,并采取了相应的措施。EST采取的措施有:进行DB权限调整作业、通过下载URL监视私服运营,发现、通报并分析私服网站、对黑客玩家调查、加速程序屏蔽要求、提出安全建议、要求公安机关屏蔽非法网站等。上海摩力游数字娱乐有限公司采取的措施有:向韩国、北京、江阴等地多家公司采购反外挂服务、成立反外挂小组、编制反外挂手册、采取封号遏制外挂使用。同时发表律师声明,对外挂网站报案等法律手段。我们认为:EST和上海摩力游数字娱乐有限公司在打击私服和外挂上所采取的措施均符合业界打击私服和外挂的要求。三、经检测、比对、分析,外挂程序“惊天王”与网络游戏“惊天动地”相关联。外挂程序对网络游戏《惊天动地》的营运存在一定影响。对网络游戏收入的影响主要是,外挂程序通过编辑修改自动防护、攻击和获取物品方面的功能,影响与此相关的产品包、点卡的销售,降低了玩家的购买欲,降低了对玩家的吸引力。同时由于外挂程序对用户游戏的参数数据库的增加和修改,改变了原有的生存和成长的过程体验,降低了游戏的黏着度,导致玩家的流失。对于上述鉴定意见,原告没有异议。被告认为上述鉴定意见不完整,结论性意见缺乏合理的前提、逻辑关联和事实依据,理由如下:1.鉴定意见混淆了私服和外挂的定义;2.认为鉴定意见没有针对原告打击外挂的行为进行具体说明,混淆了原告打击私服和外挂的行为;3.认为鉴定意见没有说明掌握源代码是否是反外挂成功的必要条件。对于被告提出的异议,鉴定人员在庭审中作了进一步的说明,澄清了私服和外挂的概念,并明确表示掌握游戏源代码不是有效打击游戏外挂的必要条件。

  在庭审中,被告确认其至今还在www.mol某某某.com网站上营运游戏,向玩家提供服务,但辩称自2009年2月至今,已经停止了新玩家的注册和登录,而且向已注册玩家提供的服务也是免费的。对此,被告未提交任何证据予以佐证,原告对该节事实的真实性不予认可。

  原告为证明被告的侵权获利提交了三张《税收通用缴款书》,计税金额或销售收入分别为:2008年11月人民币68,431.02元,2008年12月人民币58,359.79元,2009年1月人民币101,038.29元。被告对该三张《税收通用缴款书》的真实性予以认可。原告还向本院提交了2006年10月27日至2009年3月2日收到的权利金明细表,以证明《许可协议》履行期间原告获得的收入状况,月平均收入约为31,436.3美元,折合人民币约为21万元。

  两原告为证明其为本案支出的合理费用,提交了律师合同、律师费发票、翻译费发票、公证费发票,金额共计人民币138,705.76元。

  以上事实由原告提交的游戏软件著作权登记证、《许可协议》、公证书、民事诉状、律师函、双方往来电邮、《税收通用缴款书》、发票、被告提交的外挂鉴定报告、律师函、双方往来电邮、会议记录、民事诉状及报案材料等证据以及司法鉴定意见书、原、被告诉辩称意见及本庭审理笔录予以证明,本院予以确认。

  本院认为,本案的争议焦点包括:一、被告是否构成侵害原告的计算机软件著作权;二、本案的赔偿问题。
  一、被告是否构成侵害原告的计算机软件著作权
  1.在《许可协议》于2009年1月10日到期后,被告是否有权将商业运营游戏的期限顺延1年。
  原告认为,依据《许可协议》的约定,2年期游戏运营许可期限届满后,被告的履约情况没有达到许可期限顺延1年所需的条件,即自商业运营之日起第1年内的游戏运营销售毛收入超过人民币2亿元,因此原告有权依约拒绝延长游戏的许可期限,被告在2年许可期限届满后不得以任何方式继续营运、使用游戏。被告认为,原告在整个游戏运营期间内采取技术、法律手段处置外挂等问题是合同义务所明确约定的,原告对于反外挂并未尽到义务,因此,原告明知有合同义务却不予履行的行为,属于恶意阻止游戏运营期限顺延条件成立的行为,因此合同约定的顺延条件应当视为成立,被告应当享有为期1年的商业运营权续展的法律权利。

  本院认为,根据《中华人民共和国合同法》的相关规定,依法成立的合同,受法律保护。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

  在本案中,原、被告签订的《许可协议》明确约定,本协议顺延一年的条件是“在区域内游戏的许可运营在第1年的销售毛收入自商业运营之时起超过2亿人民币。”而被告在游戏的实际运营过程中确实未满足该条件。关于打击游戏外挂的责任问题。虽然被告对于【2011】沪东方IT司鉴字第014号司法鉴定意见书的鉴定意见存在异议,但本院认为,鉴定人员在出庭接受质询的过程中已经就被告提出的相关问题作出了进一步的解释,被告的异议理由不足以推翻该鉴定结论,本院对于该鉴定意见予以采信。本院认为,根据该鉴定意见以及庭审笔录,依据《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》(新出联(2003)19号)的规定,“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益。外挂程序一般主要通过内存挂钩的方式入侵正版的网络游戏客户端程序,获得对正版网络游戏客户端内存地址、数据修改的控制权。由此可见,网络游戏外挂是游戏的开发商和运营商以外的第三人非法侵害游戏运营权益以及侵害他人计算机软件著作权的一种行为,游戏外挂的出现对于游戏开发商和运营商的利益均会造成损害。在本案中,《许可协议》对于打击游戏外挂的责任归属以及该责任归属与期限顺延条件的关系方面均没有作出明确的约定,但从该协议的第7.7条及相关条款的约定内容来看,游戏运营中的严重技术问题均需要原、被告双方的共同协作加以解决。前述鉴定意见也表明,打击游戏外挂是需要游戏的开发商和运营商合作进行的,而原、被告在游戏的运营过程中对于打击游戏外挂均采取了相应的措施,这些措施也均符合网络游戏行业的要求。对此,本院认为,原、被告对于打击游戏外挂均负有责任,在该游戏的运营期间,双方也都已经采取了符合行业要求的打击游戏外挂的措施,这些措施产生的实际效果也应由双方共同承担。被告没有证据证明原告未履行《许可协议》约定的合同义务,被告不能将游戏外挂对于游戏运营收入的影响归咎于原告。因此,被告关于原告故意不履行打击游戏外挂的合同义务进而造成被告无法满足游戏运营期限顺延条件的辩称没有事实与法律依据,本院不予采信。

  综上,本院认为,根据《许可协议》的约定,被告没有满足该协议期限顺延1年的条件,原告有权根据合同约定宣布《许可协议》到期,即该《许可协议》于2009年1月10日到期,被告无权将商业运营游戏的期限自行顺延1年。

  2.《许可协议》终止后,被告是否有权继续提供协议项下的服务。
  原告认为,《许可协议》于2009年1月10日到期后即终止,被告应依约立即停止游戏的运营和使用。被告认为,根据《许可协议》第20.1(3)条款的相关约定,被告享有该条款下继续服务的权利。

  本院认为,对于《许可协议》第20.1(3)条款中“但是,除非许可方根据上述第18.1条或18.2条终止本协议,被许可方应当有权利继续服务。”这一表述的理解不应断章取义,而应当结合该许可协议的其他相关条款进行解释。因此在结合本协议的18.1条、18.2条以及19.1条的条款内容来看,对于上述表述的正确理解应当是,在合同有效期内,如果被告出现18.1条或18.2条所规定的原告可以提前终止协议的情形,除非原告依据18.1条或18.2条的规定提前终止本协议,否则被告应当有权利继续服务。但一旦超过合同有效期限,被告则无权继续提供服务,也就是说,《许可协议》第20.1(3)条款所述“被许可方应当有权利继续服务”的前提条件是本协议处于合同有效期之内。因此,在本案中,《许可协议》于2009年1月10日期限届满后即产生终止的效力,依据该协议第20条的约定,被告无权继续商业运营游戏和提供服务。

  综上,本院认为,根据《计算机软件保护条例》的规定,外国人、无国籍人的软件,依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权,受本条例保护。鉴于我国与韩国均系《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》的成员国,因此原告对于涉案游戏软件所享有的著作权受我国法律保护。在本案中,原、被告之间的《许可协议》于2009年1月10日期限届满后即产生终止的效力,此后被告无权继续涉案游戏的商业运营和服务,否则构成侵害原告计算机软件著作权。

  二、本案的赔偿问题
  原告认为,根据被告在《许可协议》终止之前最后三个月的《税收通用缴款书》中所记载的销售收入可以计算出被告的月平均销售毛收入为人民币632,858.61元,因此自2009年2月起暂计至2010年2月的赔偿金应为人民币8,227,161.93元,最终原告要求计算损失的期限至被告停止侵权之日。被告认为,自2009年2月起被告已经停止该游戏的商业运营,也就是停止了收费服务,因此被告自2009年2月起没有任何盈利,原告的巨额赔偿诉请没有任何事实与法律依据。

  本院认为,根据《中华人民共和国著作权法》的规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中,原告就赔偿诉请提交的计算依据仅为被告的三张《税收通用缴款书》,原告关于被告毛收入成本方面的估算也没有提交确实的证据予以佐证,因此,对于原告赔偿诉请的计算方法和金额,本院不予采信。但原告提交的2006年10月27日至2009年3月2日的权利金明细表可以作为本院确定赔偿数额的重要参考。此外,被告对于其自2009年2月起没有任何盈利的辩称也没有提交任何证据,对此,本院亦难以采信。因此,鉴于原告的实际损失以及被告的获利皆无法确定,本院将依据著作权法的有关规定,根据作品的类型、创作投入和难度、知名度、市场价值、行业内的通常许可使用费等因素以及被告侵权行为的方式、侵权持续的时间、侵权损害后果、侵权获利状况等因素,酌情确定赔偿数额。如果有证据证明前述数额已超过法定赔偿最高限额的,本院将综合全案的证据情况,在法定赔偿最高限额上合理确定赔偿数额。另外,本院也将根据原告提交的律师费、公证费、翻译费发票等支付凭证,并在参考司法行政部门规定的律师收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度等因素后酌情确定合理费用的数额。

  关于原告要求被告在《文汇报》上公开赔礼道歉的诉请,本院认为,原告没有证据证明被告的著作权侵权行为构成了对原告人身权利的侵害,故对原告赔礼道歉的诉请不予支持。

  综上,本院认为,被告自2009年2月起在www.mol某某某.com网站上继续运营原告享有软件著作权的网络游戏《惊天动地》(《CABALONLINE》)的行为,构成侵害原告的计算机软件著作权,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第(一)项之规定,判决如下:

  一、被告上海摩力游数字娱乐有限公司立即停止在www.mol某某某.com网站上营运原告EST软件公司享有计算机软件著作权的网络游戏《惊天动地》(《CABALONLINE》);

  二、被告上海摩力游数字娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告EST软件公司包括合理费用在内的经济损失人民币300万元;

  三、驳回原告EST软件公司的其余诉讼请求。
  如被告上海摩力游数字娱乐有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。