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网络法律主体侵权责任的承担问题
                        网络法律主体侵权责任的承担问题

网络法律关系的主体包括两个方面,一为网络服务商,一为最终用户。网络上的主体(包括ISP和ICP)要根据其在网络行为中所处的具体地位和作用才能确定。现在很多网站都是两者兼而有之,这样的网络公司究竟属于ISP还是ICP,很难分辨。
众所周知,网络服务商主要有两类——ISP和ICP。ISP主要提供接入服务和虚拟主机,ICP则主要提供内容服务。但现在很多网站都是ISP和ICP的混合体。
任何一个企业、事业单位、团体、行政机关及其他民事法律主体,只要申请到一个域名后,都可以创建自己的网站并在网上发布信息。这个网站还有一些对公众开放的空间,比如:BBS、聊天室、新闻组等,一般网民均可到这些空间去发表意见,也可以进行其它网上活动。这样,网络主体就变得较为复杂。
发生了侵权行为,谁来承担责任呢?对ISP来讲,即ISP相当于电信服务商。假如有人通过电话侮辱、诽谤他人,电话局是不应承担责任的,因为电话局对电话网上的内容没有过滤、编辑、审查、监控等方面的权力和能力。同理,这样的情况对于ISP而言,也不应当承担责任。但这种情况对ICP则不同,因为ICP类似于传统意义上的出版社。如果某本书里的内容侵权,那么作为该书的出版社,究竟应承担什么样的责任,这个问题在理论和实践上有争论。
在这个问题上应该确定的原则。一是严格责任原则,也叫无过错责任原则,即不考虑出版者主观上是否有过错,只要这些违法和侵权信息是通过其提供的介质传递给读者的,出版者就应当承担责任。这种观点的理由是说,侵权行为分两部分:一部分是信息源的提供,另外一部分是媒体的传播。所谓网络作为媒体传播了侵权的内容是说,如果没有网络的传播,侵权行为就不会发生,如果没有网络的传播,侵权行为也不会达到全球范围,所以ICP就得承担这样的风险。
第二个是过错责任原则。目前,这一原则在我国占主导地位。过错责任原则是主张只有在ICP对侵权行为有过错的情况下才承担责任。但是ICP往往会辩解:网上的海量信息我们难以控制、判断和逐一审查,所以我们不知道或者没有理由知道所提供的内容是否侵权。因此主观上没有过错,我们就不应该承担责任。这个原则主要是怎么认定过错的问题,即怎么认定ICP在侵权行为中,主观上是否知道或者应当知道,这属事实认定问题。有的ICP未经软件出版人允许,将软件上网供用户以FTP的方式下载,或者收录大量的录音材料,供用户以MP3方式下载,这种情况下,行为人的主观过错是比较明显的。
第三是过错推定原则,这与过错责任原则有相似之处,但也有很大不同。虽然二者都以过错作为承担侵权赔偿责任的基础,但前者在过错的认定上是采取推定的办法,即只要被侵权人能够指出自己的权利受到侵害,而这个损害是由被告所造成的,行为与损害之间有因果联系,就可以推定被告应承担责任,除非被告举出相反的证据证明自己没有过错,这种观点主要考虑到证明ICP的主观过错比较困难,从保护权利人利益的角度出发,有些学者提出了这种主张。
我们认为,对此应该是两个原则,一个是利益平衡原则,即既要保护公众利益,同时又要促进网络的发展。说起来容易,实际操作则很难。
另外一个原则是过错责任原则,根据我国目前的《民法通则》和一些司法解释,还是要求要有过错,包括共同侵权也要求共同侵权人主观上有过错。对ICP的各种不同情况,我们有如下意见:
一是ICP对自己提供的内容要承担责任。在大多数情况下,ICP都是直接选择信息,并且将这个信息编辑上网,这属于真正意义上的网络内容服务商。由于他们对网上刊登、播放的内容,有事先监督的能力和机会,如果网上信息被认定侵权、违法,他们就应该单独承担责任,或者与信息源提供者共同承担民事责任。所以,如果他们在网上宣扬淫秽、黄色的内容、侮辱或诽谤他人、做虚假广告、侵犯他人的隐私权、肖像权、著作权以及进行不正当竞争等,应当对其所提供信息的真实性和合法性承担责任。
二是对个人主页,网站上设立的个人主页的页主应该对网页内容负责。就是我们经常讲的“文责自负”。因为这个内容主要是由页主决定的,不是网站决定的,网站对此并不知情。 如果有人向网站提出网站上的个人主页有侵权内容,网站应当及时采取补救措施,尽快将侵权内容删除。当然这个提出不是单纯的口头提出,应该以证据证明有侵权行为。网站这时候的义务就应该要删除侵权内容,或者阻止侵权人继续上网。如果明知有人提出该个人主页内容侵权,而不予删除,就可以认为网站与信息源共同侵权,因为网站在明知的情况下还参与这一侵权行为。
  三是对公共空间上的责任,比如BBS、聊天室、论坛等,这些地方参与的人很多,而且大都用匿名或其代称或者网名进行,这是最容易发生侵权的地方,也是责任划分最不清晰的地方。我们认为,在这种情况下,ICP承担的是对公共空间的行政管理上的责任,虽然它不是行政机关,但是它享有一定的行政管理职能。如果没有必要,就不要设立BBS,这是是非之地。如果非要建立BBS系统不可,就要有用户登记和信息管理制度,并且设专人对BBS的内容进行监督审查,发现有违法的要及时清除。这种情况下,为了避免风险, ICP往往有一个服务协议和一些免责条款,当然,类似的协议或条款是否能对抗第三人很难说。因为这种情况下常常是找不到“真凶”,即真正的侵权人,那么,被侵权人马上就会想到“跑得了和尚跑不了庙”,这时候ICP很难摆脱干系。这种情况下,ICP有义务协助追查网上侵权人。