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股东代表诉讼纠纷上诉案
汇丰控股有限公司与朱栋山(CHEE T SUN)股东代表诉讼纠纷上诉案
  上诉人汇丰控股有限公司(以下简称汇丰公司)因与被上诉人朱栋山及原审第三人江阴亚成制冷设备有限公司(以下简称亚成公司)股东代表诉讼纠纷一案,不服中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院(2008)锡民三初字第86号-1民事裁定,向本院提起上诉。本院于2010年5月24日受理后,依法组成合议庭,并于2010年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人汇丰公司的委托代理人孟公严、被上诉人朱栋山的委托代理人蔡飚到庭参加诉讼。原审第三人亚成公司经本院传票传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
  汇丰公司一审诉称:朱栋山曾担任亚成公司的董事长。汇丰公司作为亚成公司的股东,于2005年9月6日依据公司章程规定,免去了朱栋山董事长一职。朱栋山在担任董事长期间,利用职权优势,侵占亚成公司财产合计人民币2446359.98元。汇丰公司作为股东,于2007年10月30日向亚成公司董事会发函要求其履行自己的职责,向朱栋山提起诉讼,但其怠于履行职责,故汇丰公司依据《中华人民共和国公司法》的相关规定,行使合法权利,依法对朱栋山提起诉讼。请求判令朱栋山向亚成公司偿还所侵占款项人民币2446359.98元,支付利息损失(自汇丰公司起诉之日起计算,按中国银行同期贷款利率计算),并承担本案诉讼费用。
  朱栋山一审辩称:汇丰公司未能提供证据证明其可以按照法律规定提起股东代表诉讼,在程序上并未完成股东代表诉讼的程序要求。朱栋山亦不存在汇丰公司主张的侵占公司款项的事实。请求驳回汇丰公司的诉讼请求。
  亚成公司一审称:认可汇丰公司提起股东代表诉讼,该行为符合法律规定,也认可汇丰公司主张的事实。
  一审法院查明:
  2007年10月30日,汇丰公司以亚成公司控股股东的名义,向亚成公司董事会及董事长甘文伟发函,要求亚成公司就本案纠纷立即向朱栋山提起诉讼,挽回经济损失。2007年11月15日,亚成公司董事长甘文伟向汇丰公司发函,称汇丰公司的上述函件已于
  2007年11月10日收悉,经研究决定暂不对朱栋山提起诉讼。
  亚成公司的工商资料显示:1、亚成公司于2005年9月6日出具委派书,决定委派林子杰为亚成公司的监事,任期三年;2、公司董事、监事、经理情况表中,林子杰为监事;3、亚成公司于2005年9月6日出具任免书,免去朱栋山亚成公司法定代表人及董事长职务,同时委派朱栋山为亚成公司董事。
  诉讼中,汇丰公司向法院明确表示其不会向亚成公司监事提出关于要求其提起本案诉讼的书面请求。
  一审法院认为:本案纠纷所涉的侵占公司财产行为发生在中华人民共和国境内,依民法通则关于侵权行为适用法律的冲突规范,应适用中华人民共和国法律审理本案纠纷。
  根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定,股东代表诉讼具有法定的前置程序。汇丰公司作为亚成公司的控股股东,向亚成公司委派了董事,不可能不知道其委派的林子杰在亚成公司担任监事,在亚成公司设有监事的情况下,汇丰公司依法应向监事提出提起本案诉讼的要求,不应向董事会提出上述要求。公司法关于股东代表诉讼规定下的董事、经理等高级管理人员,系指损害公司利益时担任董事、经理等高级管理职务的人员,并非仅限于股东提起诉讼时担任董事、经理等高级管理职务的人员。汇丰公司行使股东代表诉讼权利,仍应依法完成相应的前置程序。即使汇丰公司以第三人损害公司利益为由行使股东代表诉讼权利,也应依法完成相同的前置程序。故汇丰公司在未能完成法律规定的前置程序前,无权提起本案诉讼。
  据此,一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款,《中华人民共和国公司法》第一百五十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条第一款,裁定驳回汇丰公司的起诉。案件受理费26371元予以退还;公告费300元,由汇丰公司负担。
  汇丰公司上诉称:朱栋山担任董事长期间,利用职权之优势地位,侵占亚成公司财产合计人民币1095800.29元,因董事会怠于履行职责,故根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)之规定向法院起诉。《公司法》规定的股东行使代位权诉讼中依法履行的监事前置程序,其中的高级管理人员应当严格限定为股东提出代为诉讼时在职人员。此外,本案中第三人监事的生效时间以工商登记时间为准,上诉人事实上无法向第三人监事提出诉讼要求。故请求撤销一审法院裁定,依法判令被上诉人向第三人偿还款项人民币1095800.29元并支付逾期付款利息,判令被上诉人承担本案诉讼费。
  朱栋山辩称:股东代表诉讼是保护公司的利益。本案起诉是对侵权行为的救济,根据法律规定朱栋山的身份应以在职期间的身份来确认。
  亚成公司二审中未提供书面或口头的陈述意见。
  本案二审的争议焦点为:汇丰公司提起本案之诉是否应当适用《公司法》规定的监事前置程序。
  本院认为:
  根据《公司法》第一百五十二条规定,公司董事、高级管理人员侵害公司权益的,有限责任公司的股东应当首先书面请求监事会或执行监事向人民法院提起诉讼。此处的董事、高级管理人员等系指被控侵权行为发生时的在职董事、高级管理人员等。本案系因汇丰公司认为朱栋山担任董事长期间存在侵害公司利益的行为而发生。故汇丰公司的起诉属于上述条款规定的情形,应当适用监事前置程序,汇丰公司应当首先提请亚成公司执行监事提起诉讼。其直接向法院起诉违反《公司法》的规定,应予驳回。一审法院裁定驳回其起诉正确,应予维持。由于本案二审仅涉及一审驳回起诉是否妥当的法律适用问题,故对汇丰公司在上诉状中所主张的关于朱栋山是否侵权的事实不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项,第一百五十四条之规定,裁定如下:
  驳回上诉,维持原裁定。