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喜盈门啤酒公司诉百威英博(中国)销售公司等侵害商标权及不正当竞争案
喜盈门啤酒公司诉百威英博(中国)销售公司等侵害商标权及不正当竞争案

  浙江喜盈门啤酒有限公司(上诉人,原名称为浙江汾湖啤酒有限公司,以下简称喜盈门公司)因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民五(知)初字第188号民事判决,向本院提起上诉。
  一审中:
原告诉称:“百威”(Budweiser)是世界著名的啤酒品牌,在中国市场上享有极高的知名度,曾被认定为中国驰名商标。原告根据《商标使用维权许可协议》享有“百威”和“百威英博”注册商标的使用权,有权对侵权行为提起诉讼。原告企业名称中“百威英博”字号经多年宣传使用,已具有极高的市场认可度,依法可以作为企业名称保护。
四被告共同生产、销售啤酒,擅自在其生产和销售的啤酒瓶上使用“百威”、“百威英博”商标和“百威英博”字号,导致相关公众误认。该行为对原告的商标、字号、声誉造成了严重损害,故请求判令:四被告立即停止生产、销售使用原告“百威英博”字号的产品,停止生产、销售使用“百威”、“百威英博”商标的产品;四被告连带赔偿原告经济损失及合理费用人民币(以下币种同)500万元;四被告共同在《文汇报》上刊登声明,向原告赔礼道歉、消除影响。
  四被告辩称:在程序上,商标权和字号权是两个不同的权利,原告应分别起诉。在实体上,首先,酒瓶上的“百威英博”并非作为商标使用。其次,被控侵权的啤酒系被告喜盈门公司生产,其余被告未实施生产行为。再次,喜盈门公司使用的是回收酒瓶,使用的是酒瓶的容器功能,没有将酒瓶上的文字作为商标使用,且使用回收瓶符合国家政策和行业惯例。最后,消费者并非按照啤酒瓶上的文字来区分商品来源,被告在瓶贴上已突出使用了自己的商标,与原告有显著区别,消费者不会误认。
  原审法院经审理查明:2011年8月7日,安海斯-布希公司经核准注册了第XXXXXXX号“百威英博”文字商标,核定使用商品为第32类的啤酒等。2012年7月,安海斯-布希公司(许可人)与原告(被许可人)签订《商标使用维权许可协议》,约定由许可人许可被许可人使用附件所列的注册商标,授权被许可人就制止协议生效前已发生和协议生效后可能发生的侵犯许可商标的行为,在中国境内以被许可人的名义提起诉讼,并因维权获得赔偿款项。该协议附件中包含了第XXXXXXX号“百威英博”商标。
  2012年5月8日,原告代理人在公证员的监督下,前往上海市通海路XXX号的仓库,对存放在该处的喜盈门冰纯啤酒进行拍照。该库存为上海市工商行政管理局浦东新区分局委托存放,其中500毫升的啤酒105箱,每箱12瓶。在其中抽样2瓶啤酒,酒瓶在瓶体下部有“百威英博”或“百威英博专用瓶”浮雕字样。上海市长宁公证处对上述事实进行了公证。
  2012年5月25日,原告代理人在公证员的监督下,前往位于浙江省诸暨市草塔镇凯翔大道与智圣路交汇处的世纪华联(诸暨市草塔慧东平价商店)购买了喜盈门冰纯啤酒(580毫升)一箱(12瓶),支付价款35元。原告代理人另购买了2瓶上述啤酒,支付价款10元。上述啤酒瓶在瓶体下部均有“百威英博”或“百威英博专用瓶”浮雕字样。酒瓶背贴以小字记载浙江汾湖啤酒有限公司出品、哈尔滨喜盈门啤酒有限公司(以下简称哈尔滨喜盈门公司)监制,并以更小字体注明“瓶体字样与本产品无关”。上海市长宁公证处对上述事实进行了公证。
  同年6月,原告代理人在公证员的监督下,前往位于上海市浦东新区崂山路XXX号的跃民崂山店用餐,购买菜品若干并在啤酒类菜单上选购“哈啤冰纯”啤酒2瓶,共支付价款280元。用餐后,原告代理人取得空酒瓶1个,未饮用的啤酒1瓶。啤酒瓶容积均为500毫升,瓶体下部分别有“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕字样。酒瓶背贴以小字记载,生产厂家及日期见瓶盖喷码编号:A、浙江汾湖啤酒有限公司,B、抚州喜盈门公司,C、北国公司,哈尔滨喜盈门公司监制,并注明“瓶体字样与本产品无关”。未饮用的啤酒瓶盖上喷码为“XXXXXXXXA”。上海市普陀公证处对上述事实进行了公证。
  原告委托代理人支出了合理的公证费16,000元,翻译费990元。
  还查明:蓝堡公司投资管理的企业包括北国公司、喜盈门公司、哈尔滨喜盈门公司、抚州喜盈门公司等。喜盈门公司、抚州喜盈门公司均系蓝堡公司控股的啤酒生产企业。
  蓝堡公司的股东兼董事为杨娒狄、谢炳超和蔡付弟,杨娒狄任董事长,同时兼任哈尔滨喜盈门公司、抚州喜盈门公司监事。谢炳超兼任哈尔滨喜盈门公司的执行董事、总经理及财务负责人,蔡付弟兼任喜盈门公司总经理。抚州喜盈门公司的股东为张建辉和蓝堡公司,徐秋华为经理。杨娒狄曾任英博双鹿啤酒集团有限公司副董事长,徐秋华曾任金华英博双鹿啤酒有限公司总经理。
  2011年2月25日,蓝堡公司授权喜盈门公司使用“喜盈门”和“Heimen”商标,使用期限从同年3月1日至2013年3月1日。2011年6月13日,蓝堡公司受让了第XXXXXXX号“喜盈门”和第XXXXXXX号“Heimen”商标,核定使用商品均为第32类的啤酒等。
  原审法院认为:根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第三条和第四十条的规定,商标注册人享有商标专用权,受法律保护,商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标,故原告作为“百威英博”商标的被许可人,其商标使用权应受法律保护。本案中,双方当事人为此形成如下四个争议焦点:
  一、在酒瓶上使用“百威英博”或“百威英博专用瓶”文字是否属于对“百威英博”商标的使用
  原告认为,原告在其啤酒瓶上使用“百威英博”或“百威英博专用瓶”浮雕文字,为的是区分啤酒的来源,就是将“百威英博”作为商标使用。被告则认为,这种浮雕文字与瓶体颜色一致,又处于瓶体下部,无法起到商标的作用,且原告明知其酒瓶会被其他啤酒厂家回收利用,不能独占使用,故该浮雕文字不是作为商标使用,而是作为字号使用。
  原审法院认为,对这个问题作出判断,可以分两个层次进行分析,即该使用方式是否属于商标使用的方式以及该使用是否会产生商品来源识别的效果。
  首先,该使用方式是否属于商标使用的方式。我国商标法对商标使用的具体方式并没有作限制性规定,而是做了开放式的列举。《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《商标法实施条例》)第三条规定,“商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。在啤酒瓶上使用“百威英博”或者“百威英博专用瓶”的浮雕文字,显然是在商品容器上使用商标,属于商标使用的范围。
  其次,该使用是否会产生商品来源识别的效果。使用方式属于商标使用方式并不能必然得出该使用为商标使用的结论,关键还要看这种使用是否可以区分商品来源。根据《商标法》第一条的规定,该法的立法目的之一是维护商标信誉。该目的的实现取决于商标最基本的功能,即商品来源识别功能是否实现。只有市场经营者各自使用自己的商标,商品的来源得到有效的区分,商标信誉才可能得以维护。因此,一项标识的使用是否具有商品来源的识别功能是判断该使用是否属于商标性使用的关键因素。被告认为,该使用方式容易被忽视,不能产生商品来源的区分效果。原审法院认为,凡是注意到酒瓶上“百威英博”字样的相关公众通常都会认为该啤酒来源于百威英博,这种认识相当清晰,不会产生歧义,换言之,这一文字标识的使用会产生来源识别作用。被告提出的该文字与酒瓶同色以及位于酒瓶下部等问题只同其实现识别功能的强弱有关,而与其是否具有啤酒来源识别功能无关。因此,原审法院认为,酒瓶上“百威英博”文字的使用属于商标使用。
  二、回收利用带有他人商标的酒瓶是否属于合理使用
  四被告主张,其使用的酒瓶系回收使用,符合清洁能源和循环经济的国家政策,故其行为具有正当性。原告反驳认为,被告虽然提供了瓶箱验收单,但无法证明其使用的是回收瓶,即便被告使用的的确是回收瓶,也不得侵犯他人的合法权益。
  原审法院认为,仅凭被告目前提供的证据尚不足以证明其使用的“百威英博”瓶是回收瓶,退一步讲,即便被告所述属实,其使用的是回收瓶,其主张也不能成立。
  首先,回收利用啤酒瓶固然符合环保的政策导向,但这不能解释为该政策导向具有妨碍他人行使商标权的意图。现行法律法规中并没有使用回收酒瓶的强制性规定,可见啤酒生产企业并没有回收利用酒瓶的法定义务,其不会因履行法定义务而产生损害他人商标权的风险。
  其次,酒瓶的转移占有只代表了物权的转移,与商标权无涉,故不能认为酒瓶转移的事实赋予了其占有人使用酒瓶上商标的权利。如果允许被告用带有原告商标的酒瓶灌装被告的啤酒,则原告商标的商品来源识别功能必然受损。商标法上合理使用的抗辩必须具备足够的正当性,本案中被告使用“百威英博”商标所带来的是双方当事人利益的明显失衡,难谓其正当性,故被告的此节抗辩不能成立。
  三、被告使用前述酒瓶是否会导致啤酒来源的混淆
  四被告认为,由于酒瓶上的“百威英博”文字不易察觉,且被告突出使用了自己的商标,故不可能导致相关公众对啤酒来源的混淆。原告则坚持认为,被告的使用方式容易使相关公众误认商品来源。
  原审法院认为,《商标法》第五十二条第(一)项规定,未经商标权人许可,在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的,属于侵犯商标权的行为。根据该法律规范,在相同商品上使用相同商标并不以混淆可能性为侵权构成要件。只要被告实施了该商标使用行为,就当然构成侵权。被告虽然主张其回收使用酒瓶是将其作为容器使用,而非将酒瓶上的“百威英博”文字作为商标使用,但该抗辩显然不能成立。尽管酒瓶本身是一种容器,但酒瓶上的文字是客观存在,而且该文字的使用是商标使用,故被告的行为构成商标侵权,理应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的侵权责任。
  鉴于原告没有证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权所获利益的具体金额,故原审法院考虑“百威英博”商标的声誉,商标使用许可的种类、时间、范围,喜盈门公司侵权行为的性质、期间、后果及原告制止侵权行为的合理开支(部分开支与另案中的合理开支重叠)等因素酌情确定被告应承担的赔偿额。
  原告在本案中请求判令被告在报纸上公开赔礼道歉、消除影响,但赔礼道歉一般用于抚慰自然人因人身权受损害而造成的精神创伤。本案原告为法人,其人格为法律所拟制,即便遭受侵害,亦无精神创伤可言,故原告的该项请求,原审法院不予支持。被告的行为侵犯了原告的商标权,而商标的使用涉及到相关公众对商品来源的识别,故原告有关消除影响的主张于法有据。本案事实表明,被告使用原告商标的区域集中在江浙沪地区,消除影响的范围亦以覆盖该区域为宜。原告请求判令被告在《文汇报》上登报消除影响,可予准许。
  四、四被告是否因共同侵权而应承担连带责任
  原告在本案中主张,喜盈门公司、北国公司、抚州喜盈门公司、蓝堡公司共同实施了商标侵权和不正当竞争行为,构成共同侵权。四被告认为,其各自为独立法人,并未实施共同侵权行为,故不应承担共同侵权责任。
  原审法院认为,原告提供的证据表明,四被告具有关联关系,公司股东、高管有重合,且在酒瓶背贴上也有将被告共同罗列的情况,但仅凭这些事实并不足以支持原告要求四被告承担连带责任的主张。首先,《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。本案中,喜盈门啤酒的背贴上虽有将各被告共同罗列为生产厂家的情况,但各厂家之前都有英文字母的编号,酒瓶盖上的编号A与其中喜盈门公司对应,而喜盈门公司也自认啤酒由其生产、销售,结合原告在诉前通过工商部门查处的情况来看,没有证据表明其他被告与喜盈门公司合谋并参与了该啤酒的生产和销售,故上述被告不构成共同侵权。其次,尽管上述被告之间存在关联关系,但是由于其相互为独立法人,现有证据又不能证明它们存在混同或者被当作侵权工具的情形,故不存在公司人格否认进而承担连带责任的结论。原告有关上述被告承担共同侵权责任的主张,原审法院不予支持,喜盈门公司应独立承担前述侵权责任。
  原告在本案中还主张了“百威”商标的使用权,但喜盈门公司在酒瓶上使用的是“百威英博”商标,尽管其中包括了“百威”字样,但喜盈门公司并没有单独将“百威”文字作为商标使用,故原告有关“百威”商标权的主张,原审法院不予支持。
  此外,双方当事人就原告是否有权将商标权和字号权益合并主张也产生了争议。原告在本案中同时主张“百威英博”商标权及其字号权益,被告质疑认为,原告应分案主张。原审法院认为,在程序上,“百威英博”既是原告使用的商标,又是原告企业名称中的字号,两者虽各具相应的请求权,但事实牵连难分,合并审理不仅不违反程序法上的禁止性规定,而且有利于纠纷的一次性解决,故原告合并主张,原审法院予以准许。然而,在实体上,无论是商标权还是企业名称权,其指向均为“百威英博”这一标识,侵害该标识所造成的也是同一损害后果,因反不正当竞争法为商业标识提供的是补充性保护,故在该标识已获得商标法强保护的情况下,无需重叠保护。
  据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决:一、被告喜盈门公司立即停止侵害原告百威英博公司享有的第XXXXXXX号“百威英博”商标使用权;二、被告喜盈门公司于判决生效之日起十日内赔偿原告百威英博公司经济损失及合理费用人民币10万元;三、被告喜盈门公司于判决生效之日起三十日内在《文汇报》上刊登声明以消除影响(内容须经原审法院审核,费用由该被告负担);四、驳回原告百威英博公司其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币46,800元,由原告百威英博公司负担22,932元,被告喜盈门公司负担23,868元。
  判决后,喜盈门公司不服,向本院提起上诉,请求撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人百威英博公司的全部诉讼请求,一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为:(一)“百威英博”等文字在啤酒瓶上以透明浮雕形式显示,不是商标性使用,未起到区别商品来源的作用,也不会导致消费者对产品的原产地产生混淆。上诉人喜盈门公司系将涉案啤酒瓶作为容器使用,并非要使用酒瓶下部的文字,涉案啤酒瓶下部的“百威英博”等文字只能说明啤酒瓶的最初来源。上诉人在酒瓶上突出使用了“HEIMEN”、“喜盈门”商标等标识,一般消费者不会产生混淆,不会误认被控侵权产品与被上诉人的注册商标存在特定联系。因此,喜盈门公司已履行并尽到了标识商品来源、告知并提醒消费者的义务,客观上也未造成混淆的后果,喜盈门公司的行为不构成商标侵权。(二)上诉人系合法使用涉案啤酒瓶,符合行业惯例,并无傍名牌搭便车的行为。涉案啤酒瓶并非上诉人自行生产,而是从市场上回收的,酒瓶下部烙印的“百威英博”字样无法去除。啤酒瓶的回收利用符合国家政策规定,啤酒生产企业相互回收利用啤酒瓶的现状客观存在,不仅上诉人使用回收啤酒瓶,被上诉人的关联公司也使用回收的其他品牌啤酒专用瓶。
  被上诉人百威英博公司答辩称:(一)涉案啤酒瓶上的“百威英博”文字属于商标的使用,上诉人喜盈门公司的行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权。(二)涉案啤酒瓶系上诉人生产,上诉人关于涉案啤酒瓶是回收瓶的抗辩不能成立。回收利用带有他人注册商标的酒瓶并非行业惯例,即使涉案啤酒瓶是上诉人回收而来,回收利用带有他人注册商标的啤酒瓶亦不属于合理利用。有关啤酒瓶的回收政策仅指在质量许可的程度内可以重复使用啤酒瓶,而非允许利用回收啤酒瓶进行侵权。被上诉人一直致力于回收专用啤酒瓶,上诉人搭便车的行为已损害了被上诉人的合法权益。综上,一审判决认定事实清楚、证据充分,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。
  原审被告蓝堡公司陈述意见称:商标的使用应与注册的商标一致,涉案啤酒瓶下部使用的“百威英博专用瓶”,不属于商标的使用。原审法院关于“凡是注意到酒瓶上‘百威英博’字样的相关公众通常都会认为该啤酒来源于百威英博”的认定有误,原审被告认为相关公众会认为该啤酒瓶来源于百威英博。对涉案啤酒瓶是否是回收瓶该节事实,原审法院应当查明,而非在没有查明事实的情况下进行推论。目前市场上没有百威英博牌啤酒,使用在哈尔滨啤酒上的并非百威英博品牌,“百威英博”文字在涉案啤酒瓶上的使用不是商标性使用。
  其余当事人均未针对喜盈门公司的上诉向本院陈述意见。
  二审中,上诉人喜盈门公司向本院提交以下新的证据材料:1、英博双鹿啤酒集团有限公司以及金华英博双鹿啤酒集团有限公司的工商登记资料、(2013)浙善证字第1175号《公证书》、(2013)浙善证字第1145号《公证书》,欲证明双鹿啤酒是百威英博旗下的品牌,双鹿啤酒同样使用其他品牌的啤酒瓶;2、(2013)浙善证字第1172号《公证书》、(2013)浙善证字第1173号《公证书》,欲证明TonHas啤酒回收使用带有“SUNTORY”字样的啤酒瓶;3、(2013)浙善证字第1174号《公证书》,欲证明三得利啤酒回收使用带有“TonHas”字样的啤酒瓶;4、对五处位于上海的啤酒瓶回收厂的调查材料。上述证据1-4欲证明回收利用啤酒瓶是啤酒生产企业的行业惯例。5、送货单,欲证明涉案啤酒瓶是上诉人从各回收站购得,而非自行生产。
  针对上诉人提交的上述证据材料,被上诉人百威英博公司质证认为:第一,上诉人提交的上述证据材料均不属于二审新证据。第二,对证据1的真实性、合法性无异议,但证据1与本案无关;上诉人当庭无法确认证据2中两份《公证书》对应的封存物,故对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可;对证据3的真实性、合法性无异议,但被上诉人无法确认TonHas啤酒与SUNTORY啤酒之间是否具有使用许可协议,故对其关联性不予认可;对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据1-4均不能证明回收利用啤酒瓶是啤酒生产企业的行业惯例,虽然回收利用啤酒瓶符合环保的政策导向,但是不能侵犯他人合法权利。第三,被上诉人经工商查询得知送货单上记载的两家废品回收站不存在,且一审中上诉人曾当庭出示装订成册的送货单,故被上诉人对零散、未装订的送货单即证据5的真实性、合法性和关联性均不予认可。
  原审被告蓝堡公司质证认为:第一,证据1-3均系上诉人通过公证取得的啤酒,可以证明回收利用啤酒瓶一直是行业惯例;第二,对证据4的真实性、合法性、关联性均予以认可,该证据可以证明上海啤酒瓶回收市场的状况;第三,一审中上诉人提交的是瓶箱验收单,二审中提交的是送货单,两者不相同。
  二审中,上诉人喜盈门公司向本院申请证人刘某某、何某某、张某某出庭作证,本院予以准许。
  证人刘某某、何某某、张某某当庭陈述称:喜盈门公司曾向其工作过的废品回收站购买过500毫升或600毫升的白瓶;回收站回收包括百威英博在内的各品牌啤酒瓶,并按啤酒瓶的颜色、容量进行分类堆放,分拣时并不区分啤酒品牌。证人何某某还陈述称:大家提到三得利瓶就知道是什么瓶型,百威瓶型就是指带冰花的,送货单上记载的三得利品牌指这一类形状的啤酒瓶,百威品牌指另一类形状的啤酒瓶。
  针对上述证人证言,被上诉人百威英博公司质证认为:三位证人所在的废品回收站均未进行工商登记,属非法经营;废品回收站分拣啤酒瓶时并不区分品牌,三位证人并不清楚销售给喜盈门公司的啤酒瓶是什么品牌的,该陈述与送货单上的记载相互矛盾,上述证人证言不能证明涉案啤酒瓶系上诉人回收所得,故对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。
  原审被告蓝堡公司对上述证人证言没有意见。
  其余当事人未对上诉人提交的上述证据材料及证人证言发表质证意见。
  根据上诉人提交的上述证据材料、证人证言以及被上诉人、原审被告蓝堡公司的质证意见,本院认为:第一,上诉人提交的证据1-5以及证人证言均不属于二审程序中新的证据;第二,证据1-3是案外人使用啤酒瓶的情况,证据4是上诉人自行至相关啤酒瓶回收厂所作的调查,被上诉人对证据4的真实性不予认可,且证据1-4均与本案双方当事人之间的商标权纠纷缺乏直接的关联性;第三,证据5的送货单记载的内容与三位证人的当庭陈述不能相互印证,不能证明涉案啤酒瓶是上诉人从市场回收的事实主张。综上,本院对上诉人提交的上述证据材料以及证人证言均不予采信。
  被上诉人百威英博公司向本院提交以下新的证据材料:上海颛桥华康废品回收站以及上海市宝山区盐阜废品收购站的企业信息查询结果,欲证明上诉人提交的调查笔录不真实。
  针对被上诉人提交的上述证据材料,上诉人质证认为:三位证人已陈述他们是挂靠的或者个体户,没有经过工商登记,证人证言可以证明啤酒瓶回收的事实客观存在。
  原审被告蓝堡公司质证认为:被上诉人提交的企业信息查询结果不能证明该些机构不存在,不能证明被上诉人的主张。
  其余当事人未对被上诉人提交的上述证据材料发表质证意见。
  根据被上诉人提交的上述证据材料以及上诉人、原审被告蓝堡公司的质证意见,本院认为,被上诉人提交的证据材料与本案所涉纠纷缺乏关联性,故本院对其不予采纳。
  其余当事人均未向本院提交新的证据材料。
  经审理查明,原审法院查明的事实属实。
  本院认为,“百威英博”注册商标的专用权应受法律保护。上诉人喜盈门公司未经许可擅自在其生产、销售的同类商品上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”等文字,足以造成相关公众的混淆或误认,构成对“百威英博”注册商标专用权的侵害,应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。
  上诉人上诉称,“百威英博”等文字在啤酒瓶上以透明浮雕形式显示,不是商标性使用,未起到区别商品来源的作用,也不会导致消费者对产品的原产地产生混淆。对此,本院认为:第一,商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中,上诉人喜盈门公司在被控侵权产品的啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字的行为,系将上述文字使用在商品容器上,属于上述商标使用的范畴。第二,在啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”的浮雕文字,当然具有识别商品来源的作用,相关消费者注意到“百威英博”字样时,通常会认为该商品来源于百威英博商标的权利人或者该商品与百威英博商标的权利人具有相当程度的联系。虽然“百威英博”文字以透明浮雕的形式显示在啤酒瓶的下部,可能会在一定程度上弱化其识别商品来源的效果,或许在消费者通过啤酒瓶贴等更容易区分啤酒生产商的情况下,其发挥商标识别功能的效果并不显著,但是当该字样与瓶贴结合在一起使用时,对该字样是否具有商标识别功能则要进行综合分析、判断。本案中,上诉人喜盈门公司除了在被控侵权产品的酒瓶下部使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字以外,还在酒瓶上粘贴了与百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品哈尔滨啤酒(冰纯系列)相近似的包装装潢(包括酒瓶上的冰块浮雕和瓶贴的颜色、图案等要素组合而成的统一整体),此节事实已经本院(2013)沪高民三(知)终字第110号民事判决书查明并认定构成不正当竞争。在此种使用情况下,啤酒瓶上的“百威英博”文字发挥商标识别功能的可能性显著提高。因为“百威英博”与百威英博哈尔滨啤酒有限公司具有密切的关联度,而该包装装潢亦试图指向该生产厂商,因此两者相互作用,共同发挥商品识别功能。第三,虽然上诉人在被控侵权产品包装上还使用了“HEIMEN”、“喜盈门”等商标标识,但是考虑到“百威英博”商标的知名度及其旗下拥有不同啤酒品牌的事实,消费者在注意到上诉人在其啤酒瓶上使用的“百威英博”文字时仍然会对该商品的来源产生混淆或误认。因此,上诉人在被控侵权产品的啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字的行为,属于商标的使用,且易使相关消费者对其商品来源于百威英博或者与百威英博品牌具有关联性产生误认或混淆,已构成对“百威英博”注册商标专用权的侵害。故上诉人的这一上诉理由不能成立,本院不予支持。
  上诉人上诉称,上诉人系合法使用涉案啤酒瓶,符合行业惯例,并无傍名牌、搭便车的行为。对此,本院认为:第一,综合本案一审、二审中上诉人提交的证据材料以及相关证人证言,尚不能完全证明涉案啤酒瓶系上诉人从市场上回收所得的事实主张。第二,即使涉案啤酒瓶系上诉人从市场上回收所得,该事实也不能成为上诉人不构成商标侵权的抗辩理由。虽然回收利用啤酒瓶符合环保的政策导向,但是这并不意味着法律允许啤酒生产企业在利用回收啤酒瓶的过程中可以侵害他人依法享有的注册商标专用权。回收使用啤酒瓶与尊重他人的注册商标专用权并不产生冲突,啤酒瓶的回收使用应当是在不侵害他人商标权的前提下的合理利用。即使以浮雕形式显示在啤酒瓶上的“百威英博”、“百威英博专用瓶”字样无法轻易去除,但是上诉人仍然可以通过粘贴标贴遮盖上述文字等适当措施来避免造成相关公众的混淆和误认。第三,本案中,被上诉人所购整箱被控侵权啤酒的酒瓶下部均有“百威英博”或“百威英博专用瓶”浮雕文字。同时,上诉人喜盈门公司还在其被控侵权产品上使用了与百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品哈尔滨啤酒(冰纯系列)相近似的包装装潢。而哈尔滨啤酒正是“百威英博”旗下的品牌,因此上诉人将刻有“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字的啤酒瓶和与哈尔滨啤酒近似的包装装潢一并使用,其目的就是要误导消费者,以增加混淆和误认的可能性。综合上诉人喜盈门公司实施的上述一系列行为来看,其傍名牌、搭便车的主观故意明显。因此,无论涉案啤酒瓶系上诉人自行生产或者系其从市场上回收所得,上诉人在被控侵权产品的啤酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”文字的行为均已构成对“百威英博”注册商标专用权的侵害。上诉人的这一上诉理由同样不能成立。
  综上所述,上诉人喜盈门公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。